论刑法中设置非法集资罪的必要性 (5/657)

    我以司法实践中体会为思考，以刑法学和刑事政策学为视角，从非法集资的法律定义、非法集资罪的犯罪构成要件，以及非法集资罪的认定等层面对在《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中设置非法集资罪的必要性进行了有效的探索和较为深入的分析论述。

    一、立法语境中的非法集资。

    （一）非法集资的定义。

    非法集资是指单位或者个人未依法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或者其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他利益等方式向出资人还本付息给予回报的行为。这是我国目前规范性法律文件中可以搜索到的非法集资的明确定义。因此，“非法集资”主要有以下几个特征。

    1、集资行为是非法的。即未依法定程序经有关部门批准便向社会众众募集资金。我国《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国公司法》等法律法规，从集资主体、集资对象、集资目的、集资方式、集资项目、集资审批等方面，对自然人、法人的资金募集活动设定了严格的准入条件和审批程序，违反这些法律法规进行集资活动即为非法集资。最高人民法院一九九六年十二月二十四日制定的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》将刑法中规定的“非法”解释为“未经有权机关批准”。我认为这种解释不够全面，应该从较为宽泛的法律角度去理解，“非法”指以下几种情况：一是未向有权机关提出申请或者虽然向有权机关提出申请但未获得批准；二是骗取有权机关批准的行为；三是与审批内容不相符，集资的目的、范围、金额、利率和方式与有权机关批准的内容不相符；四是有审批权限的部门超越审批权限批准的行为。所以，非法集资的“非法”既包括程序上的非法，也包括实体上的非法。

    2、对象为不特定的多数人。案件被害人数众多，涉及范围广，社会影响大，是非法集资的显著特征。这里的“不特定对象”应当理解为当事人的主观愿望和集资客观行为所指向的是不特定的多数人（含单位），而不应局限为实际的资金提供者必须是多数。一方面，当事人在主观上有向不特定多数人集资的故意。另一方面，当事人客观上采取的方法和手段指向不特定的多数人。在司法实践中，实际的资金提供者可能是当事人所希望的那样，人数众多，也可能与其主观愿望不一致，但只要其他条件具备，同样属于非法集资。

    3、承诺给予回报。在集资中，当事人往往承诺给出资者较为丰厚的回报，甚至是巨额回报。这种承诺，有可能是真实的，也可能是虚假的；有可能部分实现，也有可能完全落空。

    4、以合法形式掩盖非法的本质。为了募集更多的资金，逃避法律制裁，非法集资的当事人常常以合法的有吸引力的名义，并借助各种手段募集资金，但无论采用什么方式，也掩盖不了其非法本质。

    （二）刑事立法和非法集资。

    在《刑法》中设置非法集资罪的必要性，在刑事政策学上称为犯罪化。现实社会生活中存在的非法集资活动要进入刑法的视野，必须满足以下三个条件：一是违法行为的严重社会危害性。这是一切违法犯罪行为的共同本质，是违法犯罪的社会属性。某一危害社会的行为是否构成犯罪，取决于其危害社会的严重程度。一切犯罪行为必须具有严重的社会危害性。二是违法行为应当受到刑法处罚。这是违法犯罪的法律属性。只有当道德谴责、民事责任、行政处罚等救济手段均已用尽还不能达到制裁目的时，才可以采用最严厉的刑法处罚措施。现实司法实践中，我们应当恪守“刑法谦抑”原则，不应通过或目前尚不宜通过《刑法》规范的行为纳入刑事制裁，必须做到慎之又慎，避免刑法扩大化。三是《刑法》处罚的可操作性。对行为实施刑事得罚具有现实的可能性，司法实践中具有可操作性，能够有效遏制此类违法犯罪行为。非法集资案件的被害人人数众多，涉及金额大，社会危害严重。2005年陕西省某公司在没有经过任何部门批准的情况下，以解决资金困难为理由，在当地区域设置了不少的固定场所，通过发放宣传品、挂横幅标语、广播电视宣传等手法，公开向社会不特定公众集资，集资是以“入股”的形式，期限3年，年利率30％，并允诺到期后由当地财政部门兑付。截止查处时共集资20多亿元，其中，内部职工入股8亿多元；社会公众入股12亿多元，被害人人数众多，涉案金额之巨大，社会危害之严重由此可见一斑。而且随着我国经济社会的改革与发展，非法集资活动愈演愈烈，已经到了非动用刑事处罚不足以遏制的程度。将现实社会生活中大量存在的非法集资行为纳入《刑法》领域，课以一定的刑事处罚也具有可操作性，这是我国现行《刑法》中已经规定了集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪等特殊类型的非法集资犯罪，是设置非法集资罪必要性的强有力证明。

    （三）非法集资行为的刑法处置架构。

    我国现行《刑法》中已经设置了“欺诈发行股票、债券罪”（第160条）、“非法吸收公众存款罪”（第176条）、“擅自发行股票、公司、企业债券罪”（第179条）和“集资诈骗罪”（第192条）等四个罪名。立法对每类犯罪均作出了明确的表述：欺诈发行股票、债券罪表现为单位和个人在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券；擅自发行股票、公司、企业债券罪表现为未经国家有关主管部门批准擅自发行股票、公司、企业债券；非法吸收公众存款罪表现为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款；集资诈骗罪表现为以非法占有为目的，用诈骗的方法非法集资。综上所述，欺诈发行股票、债券罪和擅自发行股票、公司、企业债券罪是以发行股票、债券的方式集资。非法吸收公众存款罪是以吸收公众存款方式集资。集资诈骗罪则是有非法占有的目的，即直接侵害他人财物所有权，并且用虚构事实或者隐瞒真相的方式。

    （四）对我国现行《刑法》的检讨。

    不可否认，当事人大多采用发行股票或债券、非法吸收公众存款和虚构事实或隐瞒真相的方法进行非法集资活动。但在司法实践中，违法犯罪分子为了筹集到更多的资金、逃避法律法规制裁，手段日益多样化、隐蔽化。国家工商行政管理总局、中国人民银行联合《关于进一步打击非法集资等活动的通知》法规文件将“非法集资”的形式归纳为以下几种：一是发行有价证券、会员卡或债务凭证等；二是对物业、地产进行等份分割，出售其份额的处置权；三是利用民间会社形式；四是签订商品购销等经济合同；五是发行或变相发行彩票；六是传销或秘密串联；七是进行果园或庄园开发。其中：第一种和第二种属于传统的、法定的集资方式，而第三种至第七种形式是违法犯罪手段不断演化的结果。如果当事人用这五种方式进行非法集资活动，且后果严重，如何对其进行刑事制裁？能将其归并到非法经营罪吗？再有，我国现行《刑法》设置了“非法吸收公众存款罪”，在司法实践中，也经常将非法集资定性为“非法吸收公众存款罪”。但存款有其特定内涵，吸收“社会公众存款”以外的财产或者财产性收益，能视为“吸收存款”吗？又该如何对其定性？还有“社会公众”并不包括单位，当事人吸收了“单位”的所谓“存款”又该如何处置？当事人吸收了“单位”“存款”以外的财产或者财产性收益又该如何定罪量刑？诸如此类。我国《刑法》对非法集资立法的空白使刑法处境甚为困难，现行的《刑法》相应规定已经很难适应打击非法集资类型刑事犯罪严峻形势的需要，非法集资活动之所以在我国现实社会生活中愈演愈烈与此不无关系。这些事实也从另一方面为我国《刑法》论证了非法集资罪具备刑法大家庭重要成员的资格。在我国现行《刑法》架构中，增设非法集资罪，从而形成“一个条文统领、四个条文分管”的法律格局（我国现行《刑法》中有许多这样的例子，如在设置诈骗罪的同时，又分别设置集资诈骗罪、合同诈骗罪和保险诈骗罪待罪名），将不符合欺诈发行股票、债券罪，非法吸收公众存款罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪和集资诈骗罪等四个罪名，但严重危害社会的非法集资行为纳入《刑法》体系进行规范，以弥补《刑法》立法的不足，是十分必要的，也是可行和有效的。

    二、非法集资罪的犯罪构成要件分析。

    德国著名的古典学派学者费尔巴哈在他1805年出版的《论构成要件》一书中说：“犯罪构成要件，就是那些应当判处法律所规定的刑罚的一切情况的总和。”犯罪构成要件是犯罪成立的依据，是对犯罪主体追究刑事责任的根据。因此，在我国现行《刑法》中设置非法集资罪，必须进一步分析论述其具体的犯罪构成要件。

    （一）犯罪主体是一般主体，包括自然人和单位。这里要特别强调法律拟制人格主体——单位，否则，我们将无法对司法实践中大量存在的单位（既可以是一个单位单独实施，也可以是单位与自然人、单位与单位共同实施）实施的非法集资行为通过《刑法》来规范。

    （二）犯罪主观方面是故意。当事人明知自己的非法集资行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果的发生。在单位进行非法集资的情况下，这种故意体现为单位的主管人员、直接责任人员和其他责任人员，以单位的名义为单位的利益故意追求特定危害社会的结果的发生。单位犯罪故意是单位成员的共同认识和意志，严格区别于单位成员个人的认识和意志。

    （三）犯罪客体是国家金融管理秩序。非法集资在形式上表现为一种资本的运作过程，即以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式将不特定对象的资金集中起来，使他们成为形式上的投资者（股东、债权人），往往是人数众多，涉案金额大，严重破坏国家金融管理秩序。因此，我们建议将非法集资罪列入《刑法》第三章第四节的破坏金融管理秩序罪，以确立其在整个《刑法》体系中的应有地位。

    （四）犯罪客观方面表现为未依法定程序经有关部门批准的集资行为。主要是以非法发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会不特定对象募集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予其他回报。

    三、非法集资罪的认定：罪与非罪、此罪与彼罪的界限。

    （一）非法集资与民间借贷的法律界限。

    非法集资与民间借贷的区别在于主观恶性和客观危害不相同，非法集资的当事人不仅对自己行为可能会发生危害社会的结果有较为明确的认识，而且希望这种结果发生。而民间借贷当事人无主观恶性或者主观恶性较小，引发民间借贷纠纷的原因往往是市场风险或者经营风险等客观因素所致，行为没有社会危害性或者行为危害社会的后果比较轻微。

    （二）非法集资罪与集资诈骗罪的法律界限。

    非法集资罪与集资诈骗罪的区别关键在于当事人在主观上有无非法占有的目的。非法集资罪与集资诈骗罪是法条竞合关系，简单地说，就是一般法与特别法的关系。这种关系直接说明集资诈骗罪有更为严格的构成要件，在犯罪的主观方面，要求有明确的犯罪目的，即非法占有目的（将犯罪目的作为犯罪的构成要件加以规定是《刑法》的特殊情况），而非法集资罪没有这个构成要件。其次，集资诈骗罪的犯罪手段是虚构事实或者隐瞒真相，而非法集资罪采用虚构事实或者隐瞒真相以外的手段实施犯罪。再次，非法集资罪的犯罪客体是简单客体，即国家的金融管理秩序。集资诈骗罪的犯罪客体则是复杂客体，既有国家的金融管理秩序，又有公私财产所有权。

    （三）非法集资罪与非法吸收公众存款罪的法律界限。

    在一定意义上说，非法吸收公众存款也是一种非法集资行为，但非法集资罪与非法吸收公众存款罪的之间仍有细微的区别。区别在于是否通过非法吸收公众存款的方式。我国现行的《刑法》对非法吸收公众存款罪的行为方式有着特殊的规定，即吸收的存款是公众的，且存款必须是现金，有期限、利率、还本付息等要素的约定，以存单等形式作为契约等。而非法集资罪一般没有这样的严格限制条件，可以是任何方式方法。

    四、结论。

    通过以上分析论述可以看到：表现形式越来越多、越来越复杂的非法集资活动，在危害社会后果严重时，应当动用刑事处罚手段予以制裁。我国现行《刑法》现有的四个罪名对特定形式的非法集资犯罪进行了规范，也从侧面印证了设置非法集资罪的必要性。我国现行《刑法》中的相关立法经验可供借鉴。我建议，在我国《刑法》体系中构建“一个一般罪名统领（即非法集资罪），四个特殊罪名分管（即非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，欺诈发行股票、债券罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪）”的刑事立法架构，这在我国《刑法》立法技术和操作层面上完全是可行的和必要的。